《视听表演北京条约》（下称“北京条约”或“条约”）已于2020年4月28日生效，自2012年6月该条约缔结后，经过将近漫长的8年等待，终于“集齐”了生效所需的30个批准生效缔约国。

根据世界知识产权组织WIPO最新公布的《视听表演北京条约》签约和生效情况，截止2020年4月25日共有89个国家签署或者加入了该条约，2020年内条约将在31个国家生效，其中包含中国、日本等30个国家已在2020年4月28日生效，瑞士在2020年5月11日生效。

那么《北京条约》所要保护的著作权具体内容是什么？条约对具体权利的保护有无新的规定？其生效给国内著作权保护带来哪些可能的变化呢？

一、《北京条约》保护什么？

《北京条约》主要保护的是著作权体系中的表演者权。

按照现行《著作权法》的规定，所谓表演者权是表演者通过表演传播作品过程中，表演者所享有的著作权利，其不同于表演权，后者是原作品作者许可他人表演或者通过各种手段播送作品的权利。换句话说表演者权是表演者传播作品过程中产生的权利，表演权是原作者许可他人传播作品的权利，是表演者权产生的前提。

所以《北京条约》主要保护的并不是原作品和其作者的权利，而是作品传播过程中，作为传播作品的表演者的权利。当然《北京条约》对于可表演的内容已经不限于作品，如果以作品“二次”传播来描述权利产生的阶段，未免有失精确，这在后面会有具体论述。

二、《北京条约》补上了什么？

事实上，《北京条约》并不是保护表演者权利最早或唯一的国际条约，在《北京条约》缔结和生效之前，至少已经有《保护表演者录音制品制作者和广播组织的国际公约》（即《罗马公约》）、《与贸易有关的知识产权协定》（即《TRIPS》）、《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（即《WPPT》）三个围绕保护表演者权的主要国际条约。

那么与这些条约相比，《北京条约》新在哪呢？或者说为什么还要缔结《北京条约》呢？

究其原因就在于，上述三个较早缔结国际条约，均侧重于保护对表演内容现场转播或者对表演内容录音后传播过程中表演者所享有的权利，唯独缺失了对表演内容以“活动图像可视物”形式固定后加以传播时表演者权利的保护。这种缺失就造成了一种奇怪的现象，即在互联网环境下，视频作为表演传播最主要的手段，但表现形式更为“单调”的音频，却有条约保护器表演者权，而“音画同步”却无国际条约协调各国的表演者权保护步调。

《北京条约》的出现就是补上了这个“不可思议”的表演者权保护缺环。

三、《北京条约》改变了什么？

我国是最早缔结和批准《北京条约》的国家之一，但是仔细比较条约，其概念定义和权利架构与我国现行《著作权法》多有不同，这主要体现在：

1、单位不是表演者

按照《著作权法实施条例》第五条第六项的规定，“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”也就是说，演出单位按照我国现行法律是能够成为法律意义上的表演者，虽然这种定义被学界诟病，认为将具有很强人身属性的表演者权强按在单位身上，逻辑难以自洽，且和《罗马公约》、《WPPT》的定义不符。

但即便如此，因为法律的明文规定，在司法审判中已经出现了不少将单位明确界定为表演者的案例。如最高人民法院在“中国文联音像出版社、天津天宝文化发展有限公司、天津天宝光碟有限公司与广东唱金影音有限公司侵犯著作权纠纷上诉案”中就明确认为“戏剧类作品演出的筹备、组织、排练等均由剧院或剧团等演出单位主持，演出所需投入亦由演出单位承担，演出体现的是演出单位的意志，故对于整台戏剧的演出，演出单位是著作权法意义上的表演者”。

但《北京条约》在第二条定义中，对表演者的解释是“表演者系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”，即条约对表演者的定义完完全全落实到了真正表演的自然人。

2、能被表演的不限于作品

《著作权法实施条例》第五条第六项“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”，不仅明确了谁可以成为表演者，也限定了能表演的是什么，即“文学、艺术作品”。

这种限定回答了前几年热议的真人秀节目参与嘉宾能否主张表演者权的问题。真人秀强调的是在既定游戏规则下的随机应变，节目摄制固定的是参加节目嘉宾的临场反应，而不是对“文学、艺术”作品的演绎，如果真人秀嘉宾为了主张表演者权，而强调节目均是落实预先剧情设计，那显然是宣告了“真人秀”的死亡。同样的，因为《著作权法实施条例》的明确规定，目前热议的电竞选手基于对游戏的操作而主张表演者权，也存在不小的障碍。

但《北京条约》在规定可表演内容时，在“文学艺术作品”之外，将“民间文学艺术表达”也囊括其中，以“表达”论述可表演内容的外延，实质上就是对最为简单的戏法、杂耍、仪式等“表达”者赋予表演者权。但这一界定，能否将上述提及的真人秀参与者、电竞选手等新型“民间表达”的参与者也囊括在表演者范畴内，仍然值得商榷。

3、新增但又不必然落实的出租权

《北京条约》第九条第一款赋予了表演者“将其以视听录制品录制的表演的原件和复制品向公众进行商业性出租的专有权”，而我国《著作权法》并没有规定表演者享有出租权。但是按照《北京条约》第九条第二款的规定，各成员国正常情况下被豁免强制规定表演者的出租权，赋权仅在商业性出租已经广泛到严重损害表演者复制权的情况下，才作为缔约国的强制性义务。

考虑到我国在录像带、光盘时代并没有建立起规范和普遍的视听作品出租产业，而且盗版租赁似乎也不属于条约所描述的“商业性出租”范畴，因此若条约增加的表演者出租权被修订入《著作权法》，也是我国放弃义务豁免的结果，选择权仍然在国内立法机构。

4、已被保留的表演录制品广播权和广播获酬权

《北京条约》第十一条第一款规定，“表演者应享有授权广播和向公众传播其以视听录制品录制的表演的专有权。”同时该条第二款又规定，缔约国可以“规定一项对于以视听录制品录制的表演直接或间接地用于广播或向公众传播获得合理报酬的权利，以代替本条第一款中规定的授权的权利。”

也就是说《北京条约》赋予表演者对其表演录制品广播权的模式有两种，其一为“授权+付酬”，其二为“付酬”。但我国在缔结条约时已经对第十一条进行了保留，因此将来也并不太可能在《著作权法》修订中加入条约的这些规定。

而按照现行《著作权法》的规定，对表演视听作品（电影或类电作品）及制品享有广播权利的主体也只可能是被表演的原作品权利人、视听作品权利人或者录像制品权利人，录音制品权利人在现行法律下，和表演者一样，也不享有广播权。

5、录像制品表演者可能也无法单独维权

以活动图像体现表演，在我国《著作权法》上存在两个权利客体，其一为电影或类电作品（以下统称“电影作品”），其二为录像制品，两者的区别在于独创性的高低，进而造成前者属于作品，而后者属于制品，前者享有完整著作权，后者仅享有相对有限的邻接权利。

表演者在电影作品传播过程中不享有任何权利，电影或类电作品的复制、发行、信息网络传播都只需要制片方行使权利即可，表演者无权单独主张表演者权。在“高健与梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司侵害表演者权纠纷上诉案”中，法院就认为“在涉案广告片的整体著作权依法归属于制片者的情况下，高健作为该作品中的表演者，其所从事表演部分的权利已经被吸收。”同时法院还认为即便表演者可以主张报酬，那也是“依据合同获得报酬的权利”。

表演者的权利被电影作品制片者吸收，这当然是商业博弈后的权利制度安排，但另一方面也凸显出表演在电影作品行程中并没有形成一枝独秀的“独创性”优势。

但《著作权法》第四十二条明确规定“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”即表演者并不因表演内容被摄制成制品，而当然地丧失表演者权。这也是因为在表演的智力劳动高度明显强于制品简单摄制时，商业利益的权衡应当无条件服从独创性保护的著作权制度安排。而“郭德纲与广东飞乐影视制品有限公司、九洲音像出版公司著作权侵权纠纷案”即是司法实践对这一法律规定的生动回应，本案中被告之所以败诉皆因涉案录像制品提供方对外转让包含郭德纲表演内容的录像制品时，没有征得郭德纲的许可。

而《北京条约》第十二条第一款明确规定“表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第七条至第十一条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让”。条约并不区分电影作品或录像制品，若落实该规定，一旦被摄制表演过程，即便结果属于录像制品表演者权也将完整地归属于制作者。

为直观感知上述概念定义和权利设计差异，制作表格如下：

四、总结和展望

《北京条约》已经生效，而近期通过人大常委会审议的《著作权法》是否会将条约的上述内容完全落实到国内法律的修订中，值得期待。

而事实上在之前已经披露的最新一次的《著作权法》修订送审稿中，关于表演者和可表演内容的规定，已经几乎和《北京条约》的表述完全一致，关于表演者对视听录制品的广播权，因我国缔约时已经明确保留，除非撤回该保留，正常情况下也不会体现在将来的修法中。

至于表演者对录像制品二次使用时还能否继续单独维权，会不会因为录像制品被完全吸收进“视听录制品”的概念中而被完全堵上单独维权的通道，又或是表演者获得报酬权利能否通过新设集体管理组织统一归集管理，都值得在《北京条约》生效后不久即将正式审议通过的《著作权法》修订案中找寻答案。